Regime da Separação Total de Bens: convencional ou obrigatório/ legal
Separação convencional:
A escolha por esse regime impõe a realizada de pacto antenupcial ou contrato escrito, onde os cônjuges/companheiros podem estabelecer regras especiais para os bens presentes e futuros.
No regime da separação de bens, cada cônjuge/companheiro permanece com a administração exclusiva dos bens em seu nome, podendo alienar ou gravar de ônus real o patrimônio, sem necessidade de autorização ou participação do outro.
Em suma é: O QUE É MEU É MEU, O QUE É SEU É SEU, NÃO EXISTE NOSSO.
A separação de bens não impede que os cônjuges comprem bens em conjunto.
Na verdade, é o único regime de bens que permite que os cônjuges/companheiros realizem inúmeras transações sem que o outro precise dar consentimento ou autorização, já que cada envolvido possui patrimônio próprio.
Diferentemente dos outros regimes, se os cônjuges/companheiros optam pelo regime da separação de bens, eles podem alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, bem como pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; prestar fiança ou aval; fazer doação sem restrições, já que não existe bens comuns ou de futura meação.
Caso os cônjuges/companheiros decidam adquirir bens de forma conjunta, haverá a formação de um condomínio voluntário, ou seja, ambos constarão como sendo proprietários da cota parte de sua aquisição.
Ao findar da relação, não haverá a partilha do referido imóvel, pois ambos são proprietários e vigora as regras do regime da separação de bens. O que será preciso, é a extinção do condomínio, seja um adquirindo a parte do outro, seja dividindo o bem, se for possível.
Ademais, mesmo se tratando de regime de separação de bens, compete a ambos os cônjuges/companheiros contribuir para as despesas familiares, conforme a possibilidade de seus rendimentos.
O auxílio mútuo independe do regime de bens, pois decorre dos deveres do casamento (mútua assistência), bem como da união estável (dever de sustento), e assim, é obrigação dos cônjuges/companheiros contribuir para a manutenção da casa.
Também é importante ressaltar que a escolha do regime da separação de bens não impede a obrigação alimentar. Assim, mesmo terminado o relacionamento, a depender da situação, pode ocorrer de um dos cônjuges/companheiros ser obrigado a pagar alimentos em favor do outro.
Separação obrigatória ou legal
O regime da separação obrigatória ou separação legal é imposto pela lei aos noivos/companheiros que se encontram em situações peculiares.
Assim, não poderão optar por um regime de:
a) bens quando se tratar de viúvo(a) que tiver filhos e que não tenha feito inventário do cônjuge falecido;
b) mulher que tenha ficado viúva ou que se separou/divorciou em até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
c) divorciado(a), enquanto não homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
d) tutor, curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa a quem auxiliavam, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não tiverem sido saldadas as contas;
e) pessoa maior de 70 (setenta) anos;
f) pessoa que precisa de suprimento judicial para casar, isto é, o adolescente entre 16 (dezesseis) anos completos e 18 (dezoito) anos incompletos que pretenda se casar e que não possua autorização dos pais pode firmar o matrimônio, desde que com autorização judicial.
Evitar confusão patrimonial
O objetivo dos itens “a”, “c” e “d” é para evitar a confusão de patrimônio.
Quanto aos itens “a” e “c” é preciso primeiro delimitar o patrimônio de cada cônjuge para que este possa iniciar um novo relacionamento, e optando por outro regime de bens em que haja eventual comunicação dos bens.
Quanto ao item “d”, o tutor/curador deve administrador os bens de seu pupilo/curatelado, e se não o fizer de forma eficaz e responsável, pode vir a prejudicar o patrimônio daquele que está sob seus cuidados.
Assim, a proibição legal é para evitar um perdão da eventual má administração por meio do casamento do pupilo/curatelado com as pessoas próximas do tutor/curador.
Essas situações patrimoniais podem ser afastadas, no entanto, mediante a comprovação de ausência de prejuízo aos filhos, cônjuges, pupilo/curatelado.
Comprovada a ausência de prejuízo, o juiz competente pode levantar a causa suspensiva e autorizar que o interessado possa escolher outro regime de bens.
Evitar confusão sanguínea
O objetivo do item “b” é evitar a confusão de sangue, ou seja, a confusão decorrente de presunção matrimonial de filiação.
O art. 1.597 do CC dispõe que
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento.
Se a mulher firmar novo casamento no período de 10 (dez) meses subsequentes ao término do relacionamento, poderia haver a presunção de paternidade desse novo cônjuge/companheiro quanto ao filho que poderia ser do antigo parceiro.
Assim, para se evitar a confusão biológica e resguardar o patrimônio que possa ser de direito do nascituro, nos 10 (dez) meses que se seguem ao término do relacionamento conjugal, o regime de bens imposto é o da separação obrigatória.
No entanto, referida proibição pode ser afastada se a mulher comprovar, antes de firmar o novo casamento, o nascimento do filho ou a inexistência de gravidez.
Proteção ao idoso
O item “e” é bastante discutível e questionável, pois traz presunção de que a pessoa idosa, maior de 70 (setenta) anos, tenha uma ‘incapacidade mental’, ou que qualquer relacionamento após essa idade seja somente por interesse patrimonial.
Trata-se de proteção, cuidado para com a pessoa idosa, mas que não se sustenta no nosso ordenamento, justamente porque o idoso, por si só, não possui sua capacidade reduzida.
Tanto o é que permanece autorizado, mesmo após completar 70 (setenta) anos, a realizar inúmeras transações, comprar e vender imóveis, investir na bolsa de valores, firmar testamento, entre outros atos.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no entanto, tem se manifestado quanto a legalidade dessa disposição, e, ainda, dispõe que tal proteção e determinação também deve ser aplicada à união estável (REsp 1.403.419/MG).
Assim, se no início da união estável, um dos companheiros já tiver mais de 70 (setenta) anos, o regime de bens a ser aplicado é o regime da separação obrigatória de bens.
No entanto, se a pessoa idosa, com mais de 70 (setenta) anos quiser se casar e comprovar que já possuía união estável anterior a referida idade, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA entende que é possibilitado a escolha de regime:
2. Afasta-se a obrigatoriedade do regime de separação de bens quando o matrimônio é precedido de longo relacionamento em união estável, iniciado quando os cônjuges não tinham restrição legal à escolha do regime de bens, visto que não há que se falar na necessidade de proteção do idoso em relação a relacionamentos fugazes por interesse exclusivamente econômico. […] (REsp 1318281/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 07/12/2016)
Proteção ao adolescente
No caso do item “f”, trata-se de uma preocupação com o adolescente, que ainda não atingiu a maioridade civil e, assim, não possui plena capacidade e gerência de sua vida.
O casamento civil somente é permitido a pessoas que já tenham alcançado a idade núbil, ou seja, 16 (dezesseis) anos completos.
O adolescente entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos pode firmar matrimônio, mas desde que autorizado por ambos os pais.
Até o momento da cerimônia, os pais podem revogar a autorização concedida e, diante da ausência de consenso de um ou ambos os genitores, o casamento somente acontecerá com a autorização judicial.
Assim, como uma forma de proteger ao adolescente, bem como o poder familiar dos pais, caso o juiz conceda autorização para que o adolescente se case, o regime de bens imposto é o da separação obrigatória.